公司解散清算


一、清算的前置条件——公司解散

(一)公司解散

1、一般解散:

1)营业期限届满或公司章程约定的其他解散事由出现

2)股东会或股东大会决议解散

3)因公司合并或分立需要解散

2、强制解散:

1)主管机关决定。国有独资公司由国家国家授权投资的机构或者国家授权的部门作出解散的决定,该国有独资公司应即解散。

2)责令关闭。公司违反法律、行政法规被主管机关依法责令关闭的,应当解散。

3)被吊销营业执照。

3、司法解散:

是指公司经营管理发生严重困难,继续存在会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部表决权10%以上的股东,可请求法院解散公司。

司法解散与清算的关系:
1)股东提起解散公司诉讼,同时又申请人民法院对公司进行清算的,法院对其提出的清算申请不予受理。

2)在人民法院判决解散公司后,自行组织清算或另行申请人民法院对公司进行清算。

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二、公司清算

清算是终结已解散公司的一切法律关系,处理公司剩余财产的程序。

依照公司法的规定,公司除因合并、分立解散无需清算,以及因破产而解散的公司适用破产清算程序外,其他解散的公司,都应当按照公司法的规定进行清算。

(一)程序

?1、成立清算组

应当自出现解散事由之日起15日内,成立清算组。

组成人员:有限——股东;股份有限——股东或董事。

????人民法院受理公司清算的案件,应当及时指定有关人员组成清算组。

有关人员=公司股东、董事、监事、高级管理人员+专业人员(律师、会计、破产清算事务所等社会中介机构及其中有专业知识并取得职执业资格的人员)

2、通知或公告通知债权人申报债权

清算组应当在城里之日起10日内通知债权人,并于60日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起30日内,未接到通知书的自公告之日起45日内,向清算组申报其债权。

债权人申报债权,应当说明债权的有关事项,并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。在申报债权期间,清算组不得对债权人进行清偿。

3、清理财产清偿债务,分配剩余财产

1)清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,应当制定清算方案,并报股东会、股东大会或人民法院确认。

2)公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定赔偿金,缴纳所欠税款,清偿公司债务后的剩余财产,有限责任公司按照股东的出资比例分配,股份有限公司按照持有的股份比例分配。

3)清算期间,公司存续,但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未清偿前,不得分配给股东。

4)清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,发现公司财产不足以清偿债务的,应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后,清算组应当将清算事务移交给人民法院。

4、清算终结

公司清算结束后,清算组应当制定清算报告,报股东会、股东大会或人民法院确认,并报送公司登记机关,申请注销公司登记,公告公司终止。

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(二)与清算相关的几个问题

1、债权是否要经过生效判决确认?

原告以债权人身份主张清算赔偿责任和清算清偿责任时,其债权可能仍未经生效判决确认,此时基础债权债务纠纷是否能与清算赔偿责任、清算清偿责任合并审理,债权应当通过何种程序进行认定,进行何种程度的认定,存在争议。

2014年9月22日北京市高院讨论稿对债权的认定进行了列举式规定,基本思路为生效法律文书确认或无异议。讨论稿规定债权具有给付内容且符合下列条件之一的,人民法院应当依据本条规定作出相应认定:(1)债权经生效民事判决书、裁定书、调解书确认;

2)债权虽然未经生效法律文书确认,但公司对该债权不持异议或对该债权不予认可但无证据证明其主张;

3)债权系债权人经合法程序受让取得;

4)债权系债权人对公司债务承担连带责任并先行清偿后取得;

5)其他债权债务凭证。

上述讨论稿前4项为债权确定的债权人,如有生效文书,公司认可、已先行给付等;另有情形为公司虽然予以否认但没有证据证明,如仅抗辩不清楚、不认可等;在上述情形下,债权人一般直接起诉股东对公司债务承担赔偿责任。

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1)若公司债权尚未经司法确认,债权纠纷能否与股东赔偿纠纷一并审理?

最高法院公布的第9号指导案例既是公司债权人诉公司及股东,在该案中,公司债权及金额没有争议,法院判决公司承担债务清偿及违约责任,股东承担连带责任。当事人对基础债权无争议,即不存在一个案件中解决两种性质法律关系争议的问题,所以此种情况下,无须就基础法律关系另行诉讼没有争议亦不成诉。

2)如利益相关人对基础债权提出异议,应就该异议进行何种程度的审查?

债权分为原始取得和继受取得。

主张原始取得债权的,债权的成立需要就交易关系的基础事实进行审查,涉及原始交易证据,原始债权债务法律关系与基于清算义务违反产生的清算责任不属于基于同一事实发生的纠纷,不属于民事诉讼法规定的可以合并审理的范围,应当另案解决

继受取得债权的,如原始债权已经生效法律文书确认,利益相关人如就债权承继不予认可也属于独立的争议,但此种情况法律关系相对清晰,所以此时未防止当事人滥用诉权,如对债权承继有异议应当提供初步证据佐证,并另案诉讼解决。

2、无法清算的认定是否需要何种认定程序?

“无法清算”是清算义务人对外承担清偿责任的前提,是清算类案件与清偿责任诉讼程序衔接的关键,涉及多个主体利益。对于无法清算的认定是否需要经过前置程序,有两种意见:

第一种意见:清算义务人未在法定期间内成立清算组进行清算,应推定无法清算,可直接让其承担清偿责任。

指导案例9即为未经清算前置程序即在买卖合同中直接以清算义务人为被告要求承担连带清偿责任。

第二种意见认为,无法清算应当在清算程序中进行认定,不宜在诉讼程序中认定。在申请清算而清算不能终结后,债权人才有权主张清算义务人承担清偿责任。

分析与说明:

公司法司法解释(二)第十八条第二款规定,因怠于履行义务导致主要财产、账册、重要文件灭失,无法进行清算,由清算义务人承担连带清偿责任;

公司法司法解释(二)第二十条规定,公司未经清算即办理注销登记,导致公司无法进行清算,清算义务人对公司债务承担清偿责任。

上述两条规定中,均将无法进行清算”作为责任承担的条件,即相关清算义务的履行瑕疵需要达到无法进行清算的损害后果,上述两条均未规定相关损害后果的认定需要经过前置程序,因此,此处“无法进行清算”并非程序的规定仅为关于损害后果方面构成要件的规定,具体损害后果的认定举证责任分配及事实认定问题而非程序性的强制规定。

基于基础债权债务关系的诉讼程序,其诉的标的与公司清算并非同一法律关系,当事人不同且司法程序设计不同,审理重点亦不同。

在强制清算程序中,法院在认定无法进行清算前,可以向被申请人的股东、董事等直接责任人员释明或采取罚款等民事制裁措施;而在诉讼程序中,采取上述措施缺乏法律依据。公司是否能够以现有账册、文件进行清算的判断专业性较强,由清算组进行判断更为恰当,直接由法院在诉讼程序中认定缺乏正当性。

因此,债权人申请强制清算或破产清算不是清算义务人承担清偿责任的前置条件,鉴于此时清算义务人已经怠于履行清算义务,如清算义务人抗辩公司还能够进行清算,应当就此提出初步证据,此处初步证据至少包括公司的财务账册、交易文件。

综上,公司未在法定期限内组织清算的,债权人向清算义务人主张债务清偿责任,对于无法清算的认定,如清算义务人无异议,无须以强制清算程序作为前置程序;但当清算义务人有异议,主张可以清算并提供初步证据时,应当先行履行清算程序。

3、诉讼时效问题

清算义务人责任类案件,绝大部分基础债权的履行期限届满之日距起诉之日均已超过2年,多数案件距离法定清算义务履行期限届满及终结本次执行程序之日也已超过2年,因此清算义务人以诉讼时效抗辩比较普遍,能否适用诉讼时效,如何确定诉讼时效的起算时间在实践中存在争议。

第一种意见认为,诉讼时效自法定的履行清算义务期限结束次日起计算,之后适用诉讼时效中止、中断的一般规则,即以公司解散事由出现之日起满15天后开始计算诉讼时效;

第二种意见认为,以公司财产贬损、灭失或无法清算事实发生之日起计算诉讼时效,比如自发生无财产可供执行终结本次执行程序这一导致无法清算事由发生之日起计算;

第三种意见认为,以《公司法解释二》颁布实施的时间开始计算诉讼时效;

第四种意见认为,以债权人知道或者应当知道股东未依法履行清算义务,损害债权人利益时起算。

第五种意见认为,股东损害债权人利益责任属于广义上的侵权责任,在股东以不作为方式怠于履行清算义务导致持续损害债权人利益的情形下,侵权行为未结束,不应起算诉讼时效。

作为诉讼时效起算原则,应当是能够通用于各类清算赔偿责任与清偿责任的情形,而上述三种意见中所对应的事实,如解散事由出现、公司财产贬损灭失或无法清算、《公司法解释二》颁布等,都属于个案审查认定债权人是否“知道或应当知道”的因素。

因此,本文同意第四种意见所确立的原则,即以债权人知道或者应当知道股东怠于履行清算义务,应承担相应赔偿责任或清偿责任的时间作为诉讼时效的起算点。

关于诉讼时效,清算发起责任、清算清偿责任、清算赔偿责任,基于其不同的责任性质与责任产生原因,其是否诉讼时效及具体的时效起算点亦有不同,以下及分别进行具体分析:

1)清算发起责任,或者说清算责任是法定责任,不适用诉讼时效。

诉讼时效制度的客体为请求权,并且作为诉讼时效客体的请求权为债权请求权。清算责任性质上属于一种法定责任、行为责任。

2)清算赔偿责任和清算清偿责任系因为清算义务人怠于履行或者不当履行清算义务给债权人造成的损失,清算义务人依法组织清算的行为责任转变为财产责任。

清算赔偿责任与清算清偿责任,其请求权基础均为侵权责任,应当适用诉讼时效,自知道或者应当知道权利受侵害时起计算。

4、对清算义务人抗辩事由的审查

1)未参与经营、不具有真实股东身份,是否构成清算清偿责任和清算赔偿责任的免责?

债权人诉请股东承担清算清偿责任及清算赔偿责任,以公司工商登记的股东为准;工商登记的股东是否实际参与经营及是否为代持股均不得对抗债权人,除非有证据证明债权人明知,举证责任在该工商登记的股东。

债权人如向非工商登记的主体诉请承担清算清偿责任及清算赔偿责任,应当由债权人就该主体为公司的实际股东或者实际控制人承担举证责任。

2)清算义务人以其未实际参与清算抗辩,是否能构成清算赔偿责任的免责?

股东以其对清算事项不知情,清算报告签字并非其真实签字或印鉴抗辩,如股东在合理的期限内就公司清算提出异议,并且清算行为可逆,比如公司工商注销行政登记可以恢复、公司可以回复到清算前状态,即相关清算未产生实际影响的,股东可以免责。

如果清算状态无法恢复,清算后果已经产生。股东不能因其未参与清算免责。公司股东应当依据法律及公司章程行使股东权利,履行股东职责。即使他人伪造相关手续注销公司,股东长期不履行股东职责,也应就其怠于行使股东职责对外承担相应责任。

3)清算义务人以未从清算中实际获利抗辩,是否能构成清算赔偿责任的免责?

公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程,依法行使股东权利。公司注销应当依法进行清算,有限责任公司股东就未经依法清算对公司债权人承担的责任系基于其违反法定义务而对债权人承担的侵权责任,该责任构成不以侵权人即股东是否实际获利为要件,故实际获利与否与清算赔偿责任认定无关,不能以未获利作为免责事由。

4)清算义务人以无因果联系,是否能构成清算赔偿责任及清算清偿责任的免责?

如股东抗辩称,公司在吊销营业执照时已资不抵债,不存在因未组织清算、无法清算、清算不当导致公司财产贬值、流失、毁损、灭失的情形,是否能以此免除股东责任?

清算赔偿责任与清算清偿责任均属于侵权责任,侵权行为与损害后果之间的因果联系是为侵权责任的构成要件,无因果联系可以构成清算赔偿责任及清算清偿责任的免责,但相关举证责任应当由清算义务人承担。

5、与强制清算、破产清算程序相关的问题

1)公司进行过强制清算或者破产清算程序,清算责任中债权的确认,是否以该债权已在强制清算、破产清算中申报为必要?

对于债权已经由生效法律文书确认的已知债权人,如在强制清算或破产清算中已收到债权人通知书,但未如期申报债权的,视为对权利的放弃,不得在强制清算、破产清算程序终结后以未申报之债权主张清算清偿责任或清算赔偿责任;如对上述已知债权人未发出针对性有效通知,仅公告的,不影响已知债权人权利的行使。

对于债权未经诉讼或尚在诉讼中等未经生效法律文书确认的债权人,即使未申报债权,亦不影响其在强制清算、破产清算程序终结后以未申报之债权主张清算清偿责任或清算赔偿责任。

债权申报对债权人权利的影响判断原则应当是,债权人是否怠于行使权利。

2)债权人在强制清算、破产清算程序中申报过债权,已经债权确认且当时对债权结果无异议,现又以超出债权确认数额部分的金额主张权利,是否应当支持?

如就债权人受到了破产债权申报的通知且参与了破产债权申报,其对自身应有债权情况亦明知,但并未对债权确认结果并在合理时间内提异议;那么对于债权人债权的确认应当以债权确认结果为依据,因其已经以其确认行为对其民事权利进行了处置。

债权人申报的债权仅部分得到确认,但并未在强制清算、破产清算程序中提出异议,强制清算、破产程序终结后,又以剩余部分债权向公司股东主张权利的,不予支持。

债权确认对债权人权利影响的判断原则是:债权人是否已经通过自认就自己权利进行了处分。

6、解散清算与破产清算的区别与联系

在分类上,公司清算分为解散清算破产清算,解散清算中又分为自行清算强制清算

强制清算是在自行清算不能的情况下启动的一个司法清算程序。

公司出现解散事由时,如果公司财产足以偿还全部债务,公司应当通过解散清算(自行、强制)清理所有的债权债务关系,全额清偿完毕所有债务并且分配完毕剩余财产后终止法人资格。如果公司不能清偿到期债务并且财产不足以偿还全部债务,或者明显缺乏清偿能力的,公司应当通过破产清算程序,公平清偿债务后终止法人资格。

强制清算是以全额清偿债务为前提,所以强制清算不具有冻结清算中公司财产的效力,对于强制清算中公司的给付之诉和强制执行等原则上不具有停止功能,即强制执行行为和个别清偿行为在申报债权后是可以进行的;

破产清算因其启动的前提是公司财产不足以偿还全部债务,因此破产清算程序一旦启动,一是所有针对破产企业的给付之诉不得再行提起,对于申报债权过程中所产生的争议只能提起破产债权的确认之诉;二是所有针对破产企业的保全措施应当解除,执行程序应当中止,所有债权债务关系一并转入破产清算程序中一揽子解决,以保障全体债权人的公平受偿。

强制清算向破产清算的转化:

在强制清算程序中,若出现公司财产变现后事实上无法全额偿还债务的情形,这种情形下就面临着强制清算向破产清算的转化,应注意:(英国365bet最新网址365bet开户赌场365bet手机注册1)在强制清算中,清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单时,发现公司财产不足清偿债务的,应当首先根据《公司法司法解释二》第17条规定,与债权人协商制定债务清偿方案并清偿债务,以避免进入费时费力费钱的破产程序中。(2)如果不能协商一致达成清偿方案,清算组应根据《公司法》第188条和《企业破产法》第7条第3款的规定及时向人民法院生情宣告破产。(3)若债权人认为债务人公司在强制清算过程中,已经出现了破产原因,也可根据《企业破产法》第2条和第7条的规定向人民法院而另行提起破产申请,人民法院经审查,若符合企业破产法规定的,应当裁定终结强制清算程序。(4)在强制清算与破产清算对接中,可以通过清算成员的衔接实现清算事务的衔接。(5)在强制清算中已经完成的清算事项,如无违反《企业破产法》以及相关司法解释的规定,在破产清算中应承认其效力。(6)人民法院收取强制清算费用后,不再另收破产清算费用。强制清算费用最高不得超过30万元,超过部分不再收取,已经收取的应予退还。

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附相关法条:

《公司法》第十章 公司解散和清算

第一百八十条 公司因下列原因解散:

(一)公司章程规定的营业期限届满或者公司章程规定的其他解散事由出现;

(二)股东会或者股东大会决议解散;

(三)因公司合并或者分立需要解散;

(四)依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销;

(五)人民法院依照本法第一百八十二条的规定予以解散。

第一百八十一条 公司有本法第一百八十条第(一)项情形的,可以通过修改公司章程而存续。

依照前款规定修改公司章程,有限责任公司须经持有三分之二以上表决权的股东通过,股份有限公司须经出席股东大会会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

第一百八十二条 公司经营管理发生严重困难,继续存续会使股东利益受到重大损失,通过其他途径不能解决的,持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东,可以请求人民法院解散公司。

第一百八十三条 公司因本法第一百八十条第(一)项、第(二)项、第(四)项、第(五)项规定而解散的,应当在解散事由出现之日起十五日内成立清算组,开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成,股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成。逾期不成立清算组进行清算的,债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。人民法院应当受理该申请,并及时组织清算组进行清算。

第一百八十四条 清算组在清算期间行使下列职权:

(一)清理公司财产,分别编制资产负债表和财产清单;

(二)通知、公告债权人;

(三)处理与清算有关的公司未了结的业务;

(四)清缴所欠税款以及清算过程中产生的税款;

(五)清理债权、债务;

(六)处理公司清偿债务后的剩余财产;

(七)代表公司参与民事诉讼活动。

第一百八十五条 清算组应当自成立之日起十日内通知债权人,并于六十日内在报纸上公告。债权人应当自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内,向清算组申报其债权。

债权人申报债权,应当说明债权的有关事项,并提供证明材料。清算组应当对债权进行登记。

在申报债权期间,清算组不得对债权人进行清偿。

第一百八十六条 清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,应当制定清算方案,并报股东会、股东大会或者人民法院确认。

公司财产在分别支付清算费用、职工的工资、社会保险费用和法定补偿金,缴纳所欠税款,清偿公司债务后的剩余财产,有限责任公司按照股东的出资比例分配,股份有限公司按照股东持有的股份比例分配。

清算期间,公司存续,但不得开展与清算无关的经营活动。公司财产在未依照前款规定清偿前,不得分配给股东。

第一百八十七条 清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后,发现公司财产不足清偿债务的,应当依法向人民法院申请宣告破产。

公司经人民法院裁定宣告破产后,清算组应当将清算事务移交给人民法院。

第一百八十八条 公司清算结束后,清算组应当制作清算报告,报股东会、股东大会或者人民法院确认,并报送公司登记机关,申请注销公司登记,公告公司终止。

第一百八十九条 清算组成员应当忠于职守,依法履行清算义务。

清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入,不得侵占公司财产。

清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的,应当承担赔偿责任。

第一百九十条公 司被依法宣告破产的,依照有关企业破产的法律实施破产清算。

最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》

第十七条 人民法院指定的清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单时,发现公司财产不足清偿债务的,可以与债权人协商制作有关债务清偿方案。

债务清偿方案经全体债权人确认且不损害其他利害关系人利益的,人民法院可依清算组的申请裁定予以认可。清算组依据该清偿方案清偿债务后,应当向人民法院申请裁定终结清算程序。

债权人对债务清偿方案不予确认或者人民法院不予认可的,清算组应当依法向人民法院申请宣告破产。

第十八条 有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东未在法定期限内成立清算组开始清算,导致公司财产贬值、流失、毁损或者灭失,债权人主张其在造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任的,人民法院应依法予以支持。

有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务,导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失,无法进行清算,债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的,人民法院应依法予以支持。

上述情形系实际控制人原因造成,债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的,人民法院应依法予以支持。

第十九条 有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东,以及公司的实际控制人在公司解散后,恶意处置公司财产给债权人造成损失,或者未经依法清算,以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记,债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的,人民法院应依法予以支持。

第二十条 公司解散应当在依法清算完毕后,申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记,导致公司无法进行清算,债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东,以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的,人民法院应依法予以支持。

公司未经依法清算即办理注销登记,股东或者第三人在公司登记机关办理注销登记时承诺对公司债务承担责任,债权人主张其对公司债务承担相应民事责任的,人民法院应依法予以支持。

2017/7/25 12:01:36 shenlun